“挂靠”惹祸端检察帮“解套”

滁州市甲建筑安装公司是一家民营企业，因违法出借资质而摊上的一桩借贷纠纷官司，不仅导致公司账户被查封，几个工地被迫停工，好端端的企业处在了倒闭边缘，而且原法定代表人还由于涉嫌拒不执行判决裁定罪差点受到刑事追究。经省检察院提出抗诉，该公司终于从这起转嫁来的借贷纠纷案中“解了套”，但教训亦十分惨痛。8月25日，记者从省检察院了解到，省高级法院采纳检察机关抗诉意见并予以改判后，该建筑公司原法定代表人钟某已被作不起诉处理，所涉相关民事案件的执行回转目前正在进行。

“挂靠”挂出千万债务

此事得追溯到2012年。当年4月，时某、金某甲与案外人金某乙商议，以时某名义借用滁州市甲建筑安装公司资质，合伙投标凤阳县府城镇的一项工程，每人各占三分之一股份。中标后，金某甲、金某乙和时某签订了一份投资合作协议，约定金某甲、金某乙将股份转让给时某后退出合伙，并帮助时某协调资金，资金按2.1%的月利率支付利息，工程竣工验收后，在府城镇支付工程款至60％时，由时某负责结清资金本息。

同年9月，时某与滁州市甲建筑安装公司签订了一份书面《内部承包工程施工合同》，约定滁州市甲建筑安装公司将凤阳县府城镇的工程发包给项目承包人时某施工。之后，时某组建工程项目部进行施工，金某甲则筹措资金借与时某施工。2012年8月至2014年5月，时某多次向金某甲借款本金合计1135万元。2013年10月之前（此前借款合计850万元），时某均按时支付利息，此后未再支付利息，也未归还本金。

2016年1月，时某按照金某甲的要求，在上述借款借条上补盖了其私刻的案涉工程项目部印章。同年2月，金某甲向凤阳县法院提起诉讼，要求该公司与时某共同偿还借款本金及利息。当年8月，凤阳县法院就此案作出一审判决，对时某与金某甲形成借贷关系及1135万元借款本金数额予以认定，但对借条上工程项目部印章系时某按照金某甲的要求事后补盖的事实未予认定，遂判决滁州市甲建筑安装公司与时某共同返还金某甲借款本金1135万元并支付相应利息。

滁州市甲建筑安装公司不服一审判决提出上诉。2017年2月，滁州市中级法院经审理认为，滁州市甲建筑安装公司未能提供有效证据证明金某甲与时某恶意串通损害其利益，应对其工程项目部的行为承担责任，遂判决驳回上诉，维持原判。二审判决后，金某甲向法院申请强制执行，法院查封了滁州市甲建筑安装公司账户，并从该公司其他在建工程账户上划扣1000多万元。同时，公安机关以滁州市甲建筑安装公司法定代表人钟某拒不执行判决裁定罪立案侦查，并采取逮捕强制措施。后当地检察机关就钟某案提起公诉。

滁州市甲建筑安装公司不服二审判决，向省高级法院申请再审。2018年8月，省高级法院裁定驳回该公司的再审申请。该公司仍不服，向滁州市检察院申请监督。滁州市检察院审查认为，法院二审判决适用法律确有错误，提请省检察院抗诉。

抗诉让案件“峰回路转”

省检察院第六检察部副主任张克德是这起提请抗诉案件的承办人，他在审查该案时了解到，此案二审判决生效后，滁州市甲建筑安装公司几个在建工程账户都已被查封，相关工地被迫停工，加之公司法定代表人钟某因涉嫌拒不执行判决裁定罪被逮捕，导致该公司正常经营无法开展，面临倒闭的风险。

“本案原审判决是否正确，不仅涉及民营企业滁州市甲建筑安装公司的生死存亡问题，而且事关其法定代表人钟某会否被定罪处罚，因此对该案的处理必须做到精准。”张克德说。

案件办理过程中，张克德一方面前往案发地向该案执行法院了解执行情况，向钟某涉嫌拒不执行判决裁定罪承办检察官了解刑事案件办理进展情况，并与执行法院、工程发包方和时某一起研究下余工程款的执行方案，以最大限度降低案件对企业经营活动的不利影响。另一方面，主持召开公开听证会和专家论证会，认真听取各方意见。有关专家和人民监督员旁听听证会后提出了咨询意见，他们关于原审判决是否错误、错在何处、检察机关的抗点在哪里等观点颇有见地。此后，张克德又将此案提交检察官联席会议进行充分讨论，取得了一致意见。

2019年5月30日，省检察院以滁州市中级法院的二审民事判决适用法律确有错误为由，向省高级法院提出抗诉。抗诉理由围绕滁州市甲建筑安装公司是否应承担还款责任这一争议焦点展开。省检察院认为，时某并非滁州市甲建筑安装公司职工，其系借用该公司资质承包工程，向金某甲借款的行为不是职务行为。时某系以个人名义借款，后补盖的项目部印章系其私刻，该公司对其借款并不知情，没有共同借款的合意，不构成共同借款。金某甲出借款项前明知时某系挂靠经营，也明知借款人是时某个人，在时某不能偿还借款后，要求时某在借条上补盖项目部印章，意图将债务转嫁给滁州市甲建筑安装公司，因此，金某甲不符合表见代理中善意第三人的条件，时某的借款行为不构成表见代理。

省检察院提出抗诉后，省高级法院亦裁定提审此案。其时，钟某拒不执行判决裁定一案已在凤阳县法院开庭审理，但尚未作出判决。获悉检察机关已就民事判决提出抗诉后，2019年7月19日，凤阳县法院对钟某取保候审。

2020年3月30日，省高级法院就此起抗诉案作出判决，采纳检察机关的抗诉意见，认为时某的借款行为既不属于职务行为，也不构成表见代理，滁州市甲建筑安装公司与时某也不是共同借款人，原审法院判决滁州市甲建筑安装公司承担还款责任，缺乏事实和法律依据，应予以纠正，遂决定撤销原二审判决，变更原一审法院作出的民事判决为“被告时某偿还原告金某甲借款本金1135万元并支付相应的利息”，并驳回金某甲的其他诉讼请求。

基于省高级法院的上述判决，办理钟某拒不执行判决裁定一案的凤阳县检察院决定撤回起诉。2020年5月15日，凤阳县法院解除了对钟某的取保候审，并裁定准许检察机关撤诉。6月5日，凤阳县检察院以钟某不构成犯罪为由，作出不起诉决定。几天后，钟某申请国家赔偿。8月12日，相关单位决定赔偿钟某11.6万余元。

在此期间，滁州市甲建筑安装公司向法院申请执行回转，凤阳县法院裁定金某甲返还滁州市甲建筑安装公司1075万余元及孳息。目前，该执行回转尚未执行到位。

审查“挂靠”纠纷三要点

记者在采访中了解到，我国建筑市场上，实际施工人借用其他建筑企业资质承揽工程的现象屡禁不止，不仅扰乱了建筑市场秩序，而且由此产生的大量经济纠纷，也挤占了司法资源，一定意义上影响着社会稳定，必须引起重视。

据省检察院第六检察部检察官助理魏少敏介绍，挂靠经营过程中，实际施工人不可避免地会对外借款、赊购建筑材料、租赁设备等，一旦实际施工人不能履行付款义务时，第三人往往就想方设法让出借资质的建筑施工企业承担责任。而在司法实践中，法院一般都会判决建筑施工企业承担责任，有的是以实际施工人的行为系职务行为或者表见代理行为为由，有的则以实际施工人与建筑施工企业是共同行为为由，有些判决在认定上述行为性质时对证据的要求较宽、判决建筑施工企业承担责任较为随意。一些建筑企业特别是民营企业，因被判承担巨额债务而陷入困境，甚至面临着倒闭。

“建筑施工企业出借资质的行为，当然应受到行政处罚，并且应通过加强行政监管力度等方式解决，不能因其行为的行政违法性就判决其承担不应由其承担的民事责任。”魏少敏说。

工程建设中，无论是建筑施工企业自己施工，还是实际施工人借用资质施工，均会成立工程项目部，由工程项目部组织施工。张克德为此从检察机关如何审查判断的角度提出了自己的建议：“检察机关在审查此类案件时，要特别注意甄别工程项目部负责人、经办人的身份及其与建筑施工企业的关系问题。”

张克德认为，首先要注意审查项目部负责人的行为是否属于职务行为。这要从项目部负责人与建筑施工企业是否具有劳动关系，比如是否签订了劳动合同、支付工资、缴纳社保等方面进行判断。

其次，要注意审查项目部负责人、经办人的行为是否构成表见代理。这要从签订借款等相关合同时，第三人（债权人）是否有理由相信项目部负责人的行为能够代表建筑施工企业、项目部经办人的行为能够代表项目部等来判断。如果有理由相信，则第三人属于善意第三人；否则，第三人就不属于善意第三人，项目部负责人、经办人等行为人的行为也自然就不构成表见代理。

第三，要注意审查建筑施工企业是否为共同行为主体。这要从交易行为发生时，是否有证据表明建筑施工企业与项目部负责人是共同的合同主体来判断。“不过，在借用资质纠纷案件中，能够将建筑施工企业认定为共同主体的不多，更多的是认定为表见代理。”

张克德还结合自己所承办的这起抗诉案件提醒说，检察机关提出监督意见后，要注意跟踪法院审理情况，通过出席再审法庭、与审判人员进行联系沟通、列席审判委员会等途径，充分阐述检察机关的意见，以提升监督效果。

据了解，滁州市甲建筑安装公司与金某甲、时某借贷纠纷抗诉案再审开庭时，出庭检察人员认真听取法庭调查和法庭辩论，进一步全面掌握了案件情况。在省高级法院审判委员会（民商事专业委员会）讨论该案时，省检察院副检察长李卫东带领承办检察官列席，并根据此前庭审情况、合议庭汇报情况发表了补充意见，为法院最终采纳抗诉意见，改判滁州市甲建筑安装公司不承担责任，奠定了基础。吴贻伙

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