商业银行适当推介义务研究 以金融消费者保护为视角

□王菲

过去数年银行理财市场的“刚性兑付”规则，助长了部分金融消费者不理性的理财行为。随着资管新规的落地，银行保本理财的“刚性兑付”被打破。与此同时，近年来金融消费者权益保护理念日益受到各大金融监管机构等的重视，在司法领域，保护金融消费者权益的理念也正逐渐对司法裁判产生影响。银行代销理财产品中适当推介义务，其主要的理论来源为金融服务的适合性原则，同时金融消费者权益保护理念也为其提供了必要性支撑。该义务的核心在于实现投资者与理财产品的合理匹配，其具体内容根据交易阶段应当包括“了解产品、了解客户、为投资者初步挑选理财产品、实质性说明”四个方面。

一、银行代销理财产品行为：直接的金融服务法律关系

适当推介义务的内容及边界，前提是认定银行代销其他金融机构发行的资产管理产品这一行为的法律性质。在银行代销理财产品时，代销合同中虽然并未约定银行需对客户承担该合同项下的合同义务，但合同交易行为也都是发生在银行营业场所，银行将依据内部流程对客户进行等级评估和风险提示，客户也是基于银行人员的介绍和解答而决定是否购买的。银行与客户之间就理财产品交易进行了磋商、要约、承诺等一系列直接的法律行为，因此银行与客户直接建立了民事法律关系。进一步，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款的规定，对于银行在一般地对保险产品、信贷产品等进行一般性业务咨询活动外，如果有向特定顾客推介代销产品、进行等级评估、风险提示等行为，则应当认定为金融服务法律关系。因此，银行与客户间构成的是金融服务法律关系非代销法律关系。

二、银行适当推介义务的来源

（一）金融服务的适合性原则

适合性原则最早出现在美国证券交易委员会（SEC）监管规则以及美国证券交易商协会（NASD）等自律性组织的自律规范当中，后在不同国家得以不同程度的发展。目前，虽然我国有关适合性原则的立法基本仅停留在部门规章或规范性文件层面上，但我国司法对适合性原则的适用却未见消极，各级法院在面对银行代销过程中种种问题引发的纠纷时，在“无法可依”的困境中，基本上都能通过运用法律解释、适用法律原则等途径，适用违约责任或者侵权责任的一般性条款作出裁判。既尊重了相关监管机构规则，又能直面诉求、有所作为。

大多数法院均能旗帜鲜明地认定银行负有适当性义务，部分法院不仅对该义务予以释义，更是在判决书中详细论证了该适当性义务的承担形式、履行程度，论证过程较为完整、流畅，展现出较高的裁判水平。可见，司法实践积极为适当性原则在该问题上的适用“创设”路径， “司法能动弥补立法不足”实为 之典范。（二）实质公平原则

在金融服务领域，如果坚持民商法框架下的形式公平原则，枉顾交易双方在参与能力上的先天不足，强调对双方给予同等保护，那么金融机构与金融消费者之间信息不对称、判断能力不对称的鸿沟将无法弥补，占有绝对优势的金融机构一方能够控制交易，所谓契约自由也只能沦为一纸空谈。因而对于金融业务中消费者权益应当按实质公平原则进行保护，针对每一个金融消费者的个体属性采取有区别的待遇，在法律制度层面给予适度倾斜，从而实现交易的实质公平。而为了实现这一目的所必要采取的调整措施之一即是对金融机构科以适合性推介销售的义务，换言之，适合性原则的正当性基础即为经济法的实质公平理念。（三）金融消费者保护理念

在我国，金融消费者权益保护是近年来人民银行、银保监会、证监会等金融监管机构日益重视的一项工作。对于代销理财产品，银行承担的是产品的销售职责，但如果仅仅将代销银行的责任现定于它和委托金融机构的委托代理责任，那么消费者在这三角关系中无疑处于绝对的弱势。因此，基于金融消费者权益保护理念，银行作为销售方不仅要在销售过程中遵守《商业银行理财产品销售管理办法》等相关规范中关于销售行为中禁止性、义务性规定，并承担相应责任。同时，还应当履行适当性销售的义务，进而对消费者承担违约责任。

三、银行适当推介义务的内容

银行承担适当推介义务具有坚实的正当性基础与合法性来源，银行的适当推介义务责无旁贷，其内容应当包括：（一）了解产品：做好准入尽职调查

银行代销理财产品必须把好入门关。坚持审慎原则，一方面要慎重选择代销产品，全面了解产品的真实信息；另一方面要慎重选择合作的理财产品发行机构，明确界定双方的权利与义务，划分相关风险的承担责任和转移方式。（二）了解客户：审慎选择销售对象

审慎选择销售对象，严格遵照风险评估结果。银行作为代销机构，应当遵循商业诚信原则，自觉规范代销行为，防止为追求自身利益而将不适格的投资者不当地引入资本市场。（三）为投资者初步挑选理财产品

投资者作为缺乏专业知识的主体，并不当然知晓何种理财产品最合乎自己的需求，而出于对利益最大化的追求，往往会作出不理智的选择。为弥补此种不平等，应当要求专业金融机构承担为投资者初步挑选理财产品的责任，以避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失。（四）向客户说明

即银行应当以客户能够充分理解的方式,就金融商品及服务的重要事项向消费者进行完整、准确的说明。在结构复杂、高风险金融商品交易中，银行还负有进一步的告知、提醒、警示和建议的义务。

四、结语

面对层出不穷的银行代销理财产品纠纷，一方面要在更高的立法层级上构建银行的适当推介等义务规则体系，另一方面，司法裁判也需要积极发挥法律解释乃至司法续造的作用，树立金融消费者权益为核心的价值取向，督促商业银行切实履行适当推介等义务。长此以往，必将改善理财产品竞争秩序，促进理财产品市场的健康、长效发展。

（作者单位：华东政法大学法律硕士教育中心2017级法律硕士）

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