营业性麻将馆一律关闭 有商榷的地方吗？

江西上饶玉山县公安局10月20日发布通告，要求22日前县内营业性麻将馆、棋牌室等场所自行关闭、撤销，引发舆论关注。澎湃新闻注意到，江西上饶、宜春、抚州等市辖区内近期均有类似“禁令”，将营业性麻将馆纳入取缔对象。 

这些通知一般只给予辖区内的营业性麻将馆、茶楼、宾馆等场所两三天的“整改时间”，治理的力度和迫切性不可谓不强。治理赌博，社会早有共识。但是，将营业性麻将馆一律关闭，在法律上仍待商榷。 

比如，上饶市的相关通知中明确，凡以营利为目的、聚集多人赌博的麻将馆、棋牌室均为取缔对象。聚集赌博的麻将馆、棋牌室被取缔，并无问题，可营利性麻将馆就都是违法的吗？

首先，打麻将并不完全等于赌博。这一点，2005年发布的《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》中早就明确，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。

其次，开麻将馆本身也并不违法。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。 

换言之，个人打麻将也好，开麻将馆也罢，它们并不直接属于法律必须规制的范围。那么，一刀切地下达“麻将馆”禁令，其法理正当性让人疑惑。 

关于这一点，在各地出台的规定中，也能看出一些端倪。如，一些地方是直接要求所有营利性麻将馆关停，而一些地方的取缔对象，则带有“非法”的限定，也就是说，要整治的只是非法行为。两相比较，显然后者更符合现有的法律规定。 

可以进行佐证的是，湖北十堰市公安局去年在回应网友疑问时也明确，公安机关负责打击处理赌博违法犯罪等行为，“如麻将馆在正常经营范围内，不涉及赌博违法犯罪行为”，那么公安机关“是没有权利进行取缔的”。 

不难看出，麻将馆要不要取缔，首先得看它是不是正常经营、是否涉及赌博。未作甄别就进行全盘否定，难免引发法律适用上的争议。 

当然，现实中对赌博的认定，的确存在标准上的疑问。如对赌资的认定，一些地方是算“人均”，一些地方则是按“现场收缴赌资”的总额计算；列入处罚的最低额度，有的是200元以上就行，有的则要达到2000元。正是这种标准上的模糊性，这些年各地出现了不少诸如打5元、10元麻将，甚至是玩一元一把的“炸金花”被拘留的案例。开营利性麻将馆到底算不算参与赌博，在很大程度上也面临着同样的执法困境。 

但是，越是标准模糊，执法上越要避免激进。一者，玩带有一定“彩头”的麻将、扑克牌，已成为一种普遍性的休闲娱乐活动，民间的接受度较高，在多数民众的认知中，并不能算赌博。在这种情况下，法律的介入尺度，必须考虑社会的认同，否则就可能加剧社会氛围的紧张；二者，“一刀切”的治理背后是高昂的治理成本，一旦放松，相关行为很可能卷入重来，由此出现“一阵风”的现象，不仅无助于实现治理初衷，还可能浪费执法资源、影响执法公信。 

因此，从引发争议的个案处置，上升到全行业的“禁令”，这种扩大化的治理倾向，必须要有更严格的合法性、合理性审视。去年初就有传言称，公安机关将“严查棋牌室”，随后多地都进行了辟谣。这次多地出台的通知，到底是如何出炉的，在法律上能否站住脚，应该给社会一个明明白白的说法。

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