制定土办法，首先要不违法

□周兴华（什邡）

全面二孩政策公布后，各地都在紧锣密鼓地修订有关超生的处罚条款。除新疆、西藏两地外，全国已经有29个省份陆续修订了本地的计生条例。其中，有7个省份的计生条例规定企业对超生员工可以开除。其中，广东、海南、云南和贵州4省规定企业对超生员工直接开除。（10月31日 《京华时报》）

毋庸置疑，全面二孩放开，不等于废除了2001年由国家立法颁布的《人口与计划生育法》。只要公民有超生等违反计生政策的行为，照样要受到相应的处罚。需要注意的是，《人口与计划生育法》规定：国家工作人员违反计划生育法，除了要缴纳社会抚养费，还应当依法给予行政处分；其他人员由其所在单位或者组织给予“纪律处分”。很明显，国家工作人员较之普通人在违反计生政策行为上担责更重。为了更好地执行计生政策，一些省份还制定出一些“土办法”：比如有员工超生，其所在单位当年不得评为先进单位，不得授予奖励，并追究其法定代表人或者主要负责人的相关责任。超生子女属私营企业法定代表人、个体工商户的，取消个人和所在单位享受当地各类优惠政策等。

开除一词，大家耳熟能详，但在《劳动合同法》中并没有开除一说，能找到的相近概念是“解除劳动合同”。而该法第三十九条规定的“用人单位可以解除劳动合同”的6种情形中，并没有包括“职工超生”行为。也就是说，员工违反计生政策超生，并不属于直接构成解除劳动合同的条件。现行的法律法规能与违反计生法规扯上开除关系的，仅有《行政机关公务员处分条例》。该《条例》对违反规定超计划生育的“国家工作人员”的处分确实包括了开除选项，但前提是“情节严重”。

那么，问题就来了，《劳动合同法》和《人口与计划生育法》都没有明确规定普通员工违反计生政策将被开除，而一些地方借全面二孩放开政策加码制定“土办法”，硬是将不是国家工作人员，未享受国家工作人员待遇的普通企事业员工按照国家工作人员违反计生政策执行顶格处罚，说轻点，是对于计生政策的过度执行，说严重点，怕是已涉嫌构成违规。

劳动权是一项被写入宪法的公民基本权利，其价值得到了《联合国宪章》的确认。作为一项国策，计划生育是在特定时期基于特定目的而采取的动态措施，正如现在放开二孩政策，就是根据国情做出的调整。企事业员工违反计划生育政策，可以予以行政处罚，比如征收社会抚养费，但以剥夺劳动权来进行惩罚是不妥的，有悖法理不说，亦非以人为本的做法--劳动权是生存权的先决条件，员工因超生被企业开除，孩子谁来养、家庭生活如何维持？

况且，面对“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”的规定，企业该何去何从？执行吧，会违反《劳动合同法》，不执行吧，又违反了当地的计生政策。如果因执行“土政策”引发劳动仲裁甚至官司，其责任和损失该谁来负责？法律与法规相冲突，法官又如何判决？

“法无授权不可为，法无禁止即自由”是法治社会的基本规则。可见，一些地方作出“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”的“土办法”，可谓于法无据、于理不通，更无可操作性。

□周兴华（什邡）

全面二孩政策公布后，各地都在紧锣密鼓地修订有关超生的处罚条款。除新疆、西藏两地外，全国已经有29个省份陆续修订了本地的计生条例。其中，有7个省份的计生条例规定企业对超生员工可以开除。其中，广东、海南、云南和贵州4省规定企业对超生员工直接开除。（10月31日 《京华时报》）

毋庸置疑，全面二孩放开，不等于废除了2001年由国家立法颁布的《人口与计划生育法》。只要公民有超生等违反计生政策的行为，照样要受到相应的处罚。需要注意的是，《人口与计划生育法》规定：国家工作人员违反计划生育法，除了要缴纳社会抚养费，还应当依法给予行政处分；其他人员由其所在单位或者组织给予“纪律处分”。很明显，国家工作人员较之普通人在违反计生政策行为上担责更重。为了更好地执行计生政策，一些省份还制定出一些“土办法”：比如有员工超生，其所在单位当年不得评为先进单位，不得授予奖励，并追究其法定代表人或者主要负责人的相关责任。超生子女属私营企业法定代表人、个体工商户的，取消个人和所在单位享受当地各类优惠政策等。

开除一词，大家耳熟能详，但在《劳动合同法》中并没有开除一说，能找到的相近概念是“解除劳动合同”。而该法第三十九条规定的“用人单位可以解除劳动合同”的6种情形中，并没有包括“职工超生”行为。也就是说，员工违反计生政策超生，并不属于直接构成解除劳动合同的条件。现行的法律法规能与违反计生法规扯上开除关系的，仅有《行政机关公务员处分条例》。该《条例》对违反规定超计划生育的“国家工作人员”的处分确实包括了开除选项，但前提是“情节严重”。

那么，问题就来了，《劳动合同法》和《人口与计划生育法》都没有明确规定普通员工违反计生政策将被开除，而一些地方借全面二孩放开政策加码制定“土办法”，硬是将不是国家工作人员，未享受国家工作人员待遇的普通企事业员工按照国家工作人员违反计生政策执行顶格处罚，说轻点，是对于计生政策的过度执行，说严重点，怕是已涉嫌构成违规。

劳动权是一项被写入宪法的公民基本权利，其价值得到了《联合国宪章》的确认。作为一项国策，计划生育是在特定时期基于特定目的而采取的动态措施，正如现在放开二孩政策，就是根据国情做出的调整。企事业员工违反计划生育政策，可以予以行政处罚，比如征收社会抚养费，但以剥夺劳动权来进行惩罚是不妥的，有悖法理不说，亦非以人为本的做法--劳动权是生存权的先决条件，员工因超生被企业开除，孩子谁来养、家庭生活如何维持？

况且，面对“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”的规定，企业该何去何从？执行吧，会违反《劳动合同法》，不执行吧，又违反了当地的计生政策。如果因执行“土政策”引发劳动仲裁甚至官司，其责任和损失该谁来负责？法律与法规相冲突，法官又如何判决？

“法无授权不可为，法无禁止即自由”是法治社会的基本规则。可见，一些地方作出“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”的“土办法”，可谓于法无据、于理不通，更无可操作性。

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