【问题探讨】“互联网+”背景下竞业限制操作尺度的合理把握

●观点

在“互联网+”的新型经济形态下，竞业限制尺度的合理把握显得尤为重要，竞业限制实务操作和司法裁判适用时，应当平衡好用人单位的商业利益与劳动者的择业自主权和劳动力的正常流动，使竞业限制在“互联网+”背景下得到更加合理有效的运用，营造更好的法治环境。

为保护用人单位的商业秘密与知识产权，我国《劳动合同法》第23条、24条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6至第10条设立了竞业限制制度，对涉密劳动者离职后一段时间内（最长不超过2年）的择业和创业权进行了限制，维护了公平合理的市场经济秩序，营造良好的营商环境。

涉密劳动者的竞业限制对传统经济形态下，从劳动法视角保护企业商业秘密与知识产权具有重要意义，但随着科技进步和“互联网+”经济时代的到来，市场将互联网的创新成果与经济社会各领域深度融合，逐步形成更加广泛的以互联网为基础设施和创新要素的新的经济社会发展形态。各种市场主体利用“互联网+”模式后的经营范围出现更多重合，利用“互联网+”不断开拓业务领域，扩张经营范围，实现跨界经营。在这种新的经济形态下，技术更迭趋快，人才流动频繁，因竞业限制引起的纠纷也日益呈现多发频发，如何平衡企业商业秘密保护与劳动力自由流动再次引起社会各界关注。

竞业限制制度的核心是保障有序的市场竞争。如竞业限制放得过松，可能会造成用人单位商业秘密和知识产权的保护形同虚设，市场竞争会趋于无序；相反，如果竞业限制卡得过严，则会影响劳动者的就业创业，甚至生存发展，进而影响社会公共利益及法律实施的效果。所以，竞业限制的实务操作一定要讲究合理，应当充分考虑“互联网+”对竞业限制实施带来的影响，在实务操作中不仅要坚持合法合规，也要讲究合情合理；不仅要考虑到企业商业秘密和知识产权的保护，也要考虑到劳动者创业创新的需要；既要考虑企业的生存与发展，也要兼顾劳动者的生存与发展。

首先，限制竞业不宜扩大到关联企业，限制就业不宜扩大到配偶等近亲属。《劳动合同法》第24条规定的竞业限制认定标准主要围绕同类产品、同类业务、竞争关系3个落脚点，在“互联网+”背景下，经常出现经营范围的重合，竞业限制协议约定的竞业标准不能过于宽泛，要明确具体、可衡量、可操作，法定的就业限制主体仅限于有可能接触到商业保密的劳动者本人，不包括劳动者家属，限制亲属就业不仅违法，也有违社会公共利益。涉密劳动者入职的新用人单位与原用人单位的关联企业的产品或业务“同类”的，不宜认定为存在竞争关系。由于竞业限制涉及社会公共利益，从维护公共利益角度衡量，如果劳动者所从事的岗位无法接触到商业秘密，就没必要限制劳动者离职后的供职企业及从事行业，用人单位出于商业秘密保护需要可以合理设防，但不要以牺牲劳动力的正常流动为代价。

其次，竞业限制不要跨行业，就业限制不要跨专业。在“互联网+”背景下，各企业跨行业、跨区域的经营屡见不鲜，以整个企业组织的经营范围作为竞业限制的范围有失妥当，损害了劳动者的择业自由。不能一味以新用人单位与原用人单位具有竞争性为标准，不顾劳动者在新用人单位从事的行业、部门、专业性质是否与原用人单位一致，是否在使用原用人单位的商业秘密与知识产权。审查竞业限制关键看劳动者离职后是否利用原用人单位的商业秘密与知识产权，只要劳动者离职后没有使用，就不应认为其违反竞业限制义务。

第三，竞业限制时间不宜太长，可充分利用脱密期合理设定。虽然法定的离职竞业限制最长为2年，但实践中仍有很多企业将竞业限制时间约定为离职后3年、5年甚至更长。在“互联网+”背景下，技术发展、更新频率更高，任何一项技术都不可能长时间处于领先地位，竞业限制时间的长短要看核心技术的领先程度，如果需要保密的技术只能领先同行业1年，就没必要限制2年。同时，用人单位可以根据实际需要充分利用脱密期制度，先把涉密劳动者调离涉密部门或岗位，可以压缩离职后竞业限制的时间。

第四，合理约定解除权行使条件，及时解除竞业限制义务。竞业限制协议属于双务合同，根据《合同法》的规定，一方未履行义务后，另一方就享有单方解除权。竞业限制通常是用人单位先履行支付竞业限制经济补偿金的义务在先，劳动者履行竞业限制义务在后，若劳动者履行了竞业限制义务，用人单位未支付经济补偿金，劳动者就有权以发出通知方式单方解除竞业限制义务。实践中，双方均可合理约定解除权行使条件，及时解除竞业限制义务。

此外，竞业限制违约金不宜过高，偏离就业收益应调减。我国法律法规并无明确规定竞业限制违约金的标准，用人单位的做法主要包括要求劳动者返还已支付的经济补偿金，或约定违约金是补偿金的数倍，或直接约定固定的较大数额的违约金等。当协议约定的劳动者违反竞业限制的违约金与劳动者所获得的竞业限制补偿金数额悬殊，且用人单位未能举证证明违约行为造成的经济损失时，裁判机构可依申请，根据公平合理的原则，综合考虑劳动者的主观过错、违约程度、给原单位造成的损失、补偿金支付多少、劳动者的收入状况、在职时间及所在地区物价水平等因素，酌减违约金数额。

在“互联网+”的新型经济形态下，竞业限制尺度的合理把握显得尤为重要，竞业限制实务操作和司法裁判适用时，应当平衡好用人单位的商业利益与劳动者的择业自主权和劳动力的正常流动，使竞业限制在“互联网+”背景下得到更加合理有效的运用，减少不必要的纠纷，营造更好的法治环境。

（作者单位：福建国富律师事务所）

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