可诉行政行为的识别与判断初探

2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议对1989年生效实施的《 行政诉讼法》进行了修订(以下简称新行诉法)，“行政行为”成为判断行政诉讼受案范围的标准。相对于“具体“ 行政行为””而言，受案范围将进一步扩大，但《行政诉讼法》文本本身并未对“行政行为”概念给出一般性的解释或界定，导致对“行政行为”多义的理解，给法官识别和判断可诉“行政行为”带来挑战。因为各种“行政行为”形式性质、类型不同，所引起的争议事实内容有别，相对人的诉求各异，其识别和判断也将存在差别，加之单纯以“行政行为”连缀行政诉讼法相关条文并进行概括性表述在立法技术上依然显得过于粗糙，由此造成具体法条的含义理解带有很大模糊性，并未对个案行为认定提供任何指引，需要由法官根据不同案件的具体情况来区分涉案行为性质，并具体分析所适用法条中的“行政行为”性质以避免法律使用上的争议。

根据《 关于人民法院推行立案登记制改革的意见》以及《 最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》的规定，登记立案制度就是“法院对当事人的起诉不进行实质审查，仅仅对形式要件进行核对”，但这并不排斥法官在立案阶段需对“行政行为”是否可诉做出初步判断。

笔者就以下几种行政行为是否可诉做下初步探讨：

一、内部“行政行为”与外部“行政行为”

行政行为以其适用与效力作用的对象的范围为标准，可分为内部“ 行政行为”与外部“行政行为”。所谓内部“行政行为”，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的“ 行政行为”，如行政处分及上级机关对下级机关所下达的行政命令、行政机关对行政机关工作人员奖惩任免等决定等，行政诉讼法第十三条将内部行为排除在受案范围之外。所谓外部“行政行为”，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作出的“行政行为”，是调整行政机关与行政机关之外的公民、法人或者其他组织之间的公共管理和服务关系的活动，如行政许可行为、行政处罚行为等，外部“行政行为”一般可诉。这里需要注意的是内部“行政行为”产生外部效力是否可诉的问题。所谓外部效力，主要指内部“行政行为”的效力并不局限于行政机关之间或者行政机关内部，而是直接对公民、法人或者其他组织产生效力。比如行政机关将制作的会议纪要设定了一定的权利和义务并直接送达相对人并要求其遵照执行，该会议纪要则具有外化效果，具有可诉性，行对人不服可以作出会议纪要的行政机关为被告提起诉讼。因此如果行政机关内部“行政行为”效果外化，对相对人的合法权益产生了影响，则为可诉。

二、抽象“行政行为”与具体“行政行为”

所谓抽象“行政行为”，是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，如制定行政法规和行政规章的行为。抽象“ 行政行为”包括两类：一类是行政立法行为，即有权行政机关制定行政法规和行政规章的行为;另一类是制定不具有法源性的规范文件的行为，即有权行政机关制定或规定除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的其他规范性文件的行为。新行政诉讼法修改后，受案基准从“具体“行政行为””变成了“行政行为”，这并不意味着抽象“行政行为”被纳入了受案范围，因为新《行政诉讼法》第十三条第二项已明确将其排除在外。虽然抽象“行政行为”不具有可诉性，但新行诉法第五十三条又赋予了法院对规章以下规范性文件进行司法审查的权力，只是不得作为一种诉讼类型单独提出。

三、依职权的“行政行为”与受职权支配“ 行政行为”

依职权的“行政行为”，指行政机关依据法律赋予的职权，无须相对方的请求而主动实施的“ 行政行为” 。 实践中不仅行政机关依职权的行为属于行政诉讼受案范围，如果某行为受行政机关的权力支配造成相对人合法权益受到影响，该行为亦可纳入受案范围。比如，交警命令无证驾驶者将车辆开到指定地点听候处理，车辆行驶过程中违反交规发生交通事故致人死亡。从表面上看，受害人的死亡系无证驾驶所致，但无证驾驶系受交警命令支配而为，因此交警命令与受害人的损害之间产生了近乎直接影响的实际联系。此时，无证驾驶相当于交警命令的实施行为，具有可诉性。

四、单方“ 行政行为” 与双方、 多方“行政行为”

以决定“行政行为”成立时参与意思表示的当事人的数目为标准，将“行政行为”分为单方行为与双方或多方“行政行为”。单方“行政行为”指依行政机关单方意思表示，无须征得相对方同意即可成立的“行政行为”。随着经济社会的发展及人民群众权利意识的成熟，政府职能也由早期秩序维护者的角色，转变为向社会提供高效优质公共服务的服务者。而要完成这样的角色转变，仅仅依靠行政命令、行政许可、行政处罚、行政强制等单方性的管制手段和强权方式已无法适应，政府必须整合全社会的力量，吸引社会广泛参与。行政协议等以双方或者多方协商为基础的新的“ 行政行为”方式应运而生，并且应用日益广泛。新行诉法也适时将行政协议案件纳入受案范围，最高院也及时出台了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》对该类案件的审理予以规范，并于2020年1月1日开始施行。

五，法律行为和事实行为

法律行为是直接发生法律效果的行为，如行政命令、行政处罚、行政强制等，这里的法律效果指的是“行政行为”改变了公民、法人或者其他组织的权利、义务或者法律地位。事实行为则是以导致某种事实结果为目的的行政措施。一般情况，行政机关作出的法律行为都是可诉的“行政行为”，事实行为是不可诉的。但国家赔偿法实施后，从属于行政处理决定的强制和执行实施活动等纯业务行为，因纳入国家赔偿事项而被进入行政诉讼。此类行为从事实行为中分离出来，成为可诉的“行政行为”。

六、层级监督行为与行政复议行为

行政机关内部层级监督与行政复议都是基于行政机关上下级关系构架所形成，从外观上看具有一定相似性。但层级监督行为是指行政机关基于领导与被领导关系对其所属部门和下级行政机关进行的监督，是政府系统的内部监督，具有内部性特征。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第(八)项的规定，上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。行政复议是依据《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例所实施的行为。行政复议机关一般为作为被申请人的行政主体的本级人民政府或上一级行政主体，两者具有层级隶属关系；但行政复议具有多元功能，是法律赋予解决行政争议的权利救济制度，该制度设置的直接目的是保障公民、法人或其他组织的合法权益，是一项依法可供司法监督的具有外部特征的行为。根据新行诉法第二十六第二、三款可知，行政机关的复议行为可诉。付吉昌

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