“红头文件”应能被起诉 中国政法大学副校长、中国法学会行政法学研究会副会长马怀德认为，法院不立案检察院应监督

!6月10日，中央政法委全体会议透露的消息，全国人大启动三诉讼法修改。

1990年10月1日，行政诉讼法实施，迄今已21年，行政诉讼法开启了“民可以告官”的时代，21年后，全国人大常委会法工委行政法室人士透露，全国人大已经启动对行政诉讼法的修改。

行政诉讼法实施21年，暴露出来的一些问题亟待解决，因为抽象行政行为不能起诉，各地五花八门的红头文件、会议纪要、实施意见通知等规范性文件“堂而皇之”侵犯公民、法人权益；原告起诉虽然符合法律规定，但鉴于各种法外因素，有时候难以立案；因为被告“官”的强势地位，司法部门还频频受权力干预。

有些条款不适应时代

记者：行政诉讼法实施21年，怎么评价这部法律？马怀德：在监督行政机关依法行政，维护公民、法人和其他组织合法权益，特别是在防止行政机关违法行政，救济相对人受到行政行为侵犯的合法权益这方面发挥了很好的作用。

但任何一部法律经历了十年二十年，特别是经历了市场经济转型、社会转型的变革后，显然面临着修改完善的重任，有些条款不适应时代的变迁和社会的变化。

但行政诉讼法本身的价值取向、主要的内容没有太大的问题。

记者：21年前立法时很多人反对，有的公务员甚至说这部法实施的话工作就没法干了。

马怀德：这个也正常。

在当时是一个全新的制度，行政机关之前是不受司法监督的，突然说民可以告官了，而且政府在诉讼中的有些义务还很具体和明确，有人觉得可能影响了行政机关工作的正常开展，影响了行政效率，损害了政府的威信，尤其是政府从面子上很难适应。

红头文件应该可以告

记者：行政诉讼法规定了规范性文件不可诉，但现实中五花八门的规范性文件侵犯公民法人权益的现象很普遍，比如各种红头文件、会议纪要等。

马怀德：起草行政诉讼法时，考虑到诉讼对象如果不受任何限制不现实，所以用了一个很特别的概念叫具体行政行为，只有具体行政行为才可以被诉。具体行政行为以外的抽象行政行为，比如行政法规、部门规章、政府规章等不可诉，让基层法院或者中级法院去审查也不现实。

记者：这些抽象行政行为如何监督呢？马怀德：当时认为行政法规、规章和其他抽象行政行为是有其他监督途径的，比如人大可以监督、上级政府可以监督，可能会解决行政法规、规章违法不当的问题。

记者：实际上，有不少规范性文件侵犯了公民权益。

马怀德：抽象行政行为特别是规章以下的规范性文件违法不当的现象比较普遍，造成的是一种普遍的损害，还鲜有监督，有人笑言人大的监督太远，上级政府监督太软，自我监督就更提不到了。解决抽象行政行为违法的问题显得更加急迫。

记者：修改行政诉讼法有什么可行的办法来解决这些问题？马怀德：行政诉讼法修改的研究几年前就启动了，多数人主张把抽象行政行为纳入受案范围，以遏制一些基层地方政府、一些部门利用抽象行政行为损害相对人权益的情形，也可以约束和规范行政权力，防止滥用。

我们还意识到，行政决策大多是通过抽象行政行为来实施的，比如涨价、限行等，所以更有必要加以有效的监督和约束，将抽象行政行为纳入诉讼的时机已经成熟了。

记者：是不是所有的抽象行政行为都要纳入行政诉讼？马怀德：我不赞成把行政法规、部门规章和地方政府规章纳入行政诉讼，这不太可行。

修改行政诉讼法应该有个基本原则，除了行政法规、行政规章和地方政府规章不能受理外，其他所有行政机关实施的不管以什么形式实施的，只要对相对人利益产生了影响，对公共利益产生了损害，比如以会议纪要形式、以行政命令形式作出的，

甚至以什么意见的形式，不管是内部的还是外部的，不管名义上是合法的还是违法的，都应该接受司法监督，纳入行政诉讼受案范围。因为这些文件没有严格的制定程序，风险度比较高，影响面很广，如果损害相对人的合法权益会更加严重。

记者：这对法院提出了很高的要求。

马怀德：是从现在法院受理案件的数量来看，应该说法院可以承受。2010年法院受理的民事案件是600万件，刑事案件接近78万件，行政案件只有12万多，解决行政争议的司法资源还是充沛的。

法院也有能力解决这类争议，行政诉讼法实施了20多年，给各级法院法官们奠定了审判案件的经验基础。

行政诉讼应允许调解

记者：现在行政诉讼中是不允许调解的，有很多人呼吁可以调解。

马怀德：行政诉讼规定不能调解，主要考虑两个方面，一是行政权力是公权力，行政机关不得随意处分、让渡，二是如果允许调解，法院和行政机关都可能让原告接受不利的调解后果，以替代法院判决行政行为违法。

记者：但实际上法院还是在做这种类似的事情。

马怀德：从行政诉讼法实施的实践来看，不调解是做不到的，所有的法院都在协调，只是避开了调解这个词。

公权力有很多自由裁量的权力，比如罚款可以罚100也可以罚500，如果罚500原告不同意，那可以考虑实际情况更改为200或者300，原告可能就接受了，最终解决了行政争议。由于行政机关拥有自由裁量权，加上中国人崇尚和为贵，如果能够有个妥协的结果，可能对双方都有利。

起诉难可引入检察院监督

记者：有些行使公权力的部门不能当被告，比如党委、纪委或者高校，诉讼法修改是否也要考虑解决这个问题。

马怀德：行政诉讼的被告只能是行政机关或者法律法规授权的组织，这是一个基本原则。

但实施公权力的可能不只行政机关或者法律法规授权的组织，得从理论上做细致的分析，比如说学校行使的一部分公权力，比如不给学生发毕业证、实施行政处分，应该纳入行政诉讼范围。

但其他主体，比如党委、纪委，他们不是行政机关，法律上也没有规定他们可以行使一部分行政权力，当事人不服这类主体实施的行为，只能通过其他途径解决。

记者：现实中还有一个问题，涉及比较“敏感”的问题时，比如征地、拆迁、计划生育之类的，虽然符合行政诉讼法的规定，但法院却不受理。

马怀德：行政诉讼现在存在一个很困难的问题，就是原告起诉法院不立案，不受理。法院有时候考虑和政府的关系，把一些本该受理的案件拒之门外。最高法院想了很多办法，比如规定基层法院不受理可以向上一级法院提出申诉，让上级法院指令下级法院受理，但实际上效果不是很明显。

我主张检察机关发挥更多作用，应该受理而法院不受理，原告就可以找检察机关，检察机关可以通过法律监督的职能提出检察建议，要求法院受理案件。如果法院拒不受理，检察院是不是还可以提起公益行政诉讼，当个别人的权益受到侵害，支持个别人提起诉讼，都是可以探索的道路。

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