伙同他人性侵少女 如何量刑

李王宁

案情

2016年8月10日晚，犯罪嫌疑人王某与党某（已判决）、田某（另案处理）、张某（未满14周岁）4人商量后，决定与宁某（未满14周岁）发生性关系，后他们在某客栈登记房间。次日1时左右，王某采用脱衣等手段欲对宁某实施强奸，因宁某反抗未果。之后，宁某自愿和党某发生性关系。2016年10月16日，宁某到医院检查，发现已怀孕。

分歧

王某构成何罪，对其该如何量刑？存在三种意见。

第一种意见认为：首先，根据共同犯罪“一人既遂、全案既遂”的刑法理论，王某虽在宁某反抗下强奸未果，但党某在宁某自愿的情况下和宁某发生了性关系。对于王某而言，未有效地防止犯罪结果发生，和党某一同构成强奸罪（既遂）；其次，王某和党某等人预谋强奸（轮奸）宁某，且先后和宁某发生强制行为，故王某亦具有轮奸情节。应当判处王某10年以上有期徒刑、无期徒刑。

第二种意见认为：王某构成强奸罪，但不具有轮奸情节，应当判处3年以上10年以下有期徒刑。轮奸是一种过程，没有既遂和未遂之说，轮奸构成应当以行为人亲自完成奸淫行为为前提。本案中，王某和党某虽有共同强奸（轮奸）的预谋，但因宁某反抗未果，并未完成奸淫行为。对被害人宁某而言，其只是被党某一人强奸，王某不构成轮奸情节。

第三种意见认为：王某构成强奸罪（中止），应当判处3年以上10年以下有期徒刑，对其应当减轻处罚。王某和党某等人商议强奸（轮奸）宁某，在其实施过程中，被害人大声喊叫，其担心宾馆人多被发现，自动放弃，属于犯罪中止。

评析

笔者同意第二种意见，王某构成强奸罪，不构成轮奸情节。

理由：轮奸即轮流奸淫。一方面，各行为人之间存在共同强奸的意思联络，不仅本人有强奸的故意，而且明知他人也有这种故意；另一方面，要求各行为人完成轮流奸淫的行为，由此可见，轮奸的关键在于行为人是否亲自完成奸淫行为。同时，强奸不仅要有强制行为，也包括奸淫行为，王某虽然有强制行为，但却没有奸淫得逞，不应该认定其构成轮奸。

站在被害人角度，宁某仅被党某一人强奸，其受侵害程度与一人强奸没有实质差别，根据“罪行相适应”原则，对王某也不宜认定为轮奸。王某构成强奸（既遂），不存在未遂、中止之说。

理由：王某具有和党某强奸的共同故意，最终党某同宁某发生性关系并导致宁某怀孕。根据“部分犯罪共同说”“一人既遂、全案既遂”，对王某应认定为强奸（既遂）。

王某在被害人大声呼喊下停止奸淫行为，无论是出于犯罪分子意志以外的原因未得逞，还是自动放弃强奸行为，在党某和宁某发生性关系并导致宁某怀孕的情况下，其没有自动有效地防止犯罪结果发生，亦不存在未遂、中止之说。

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