是权力支配法律还是法律支配权力？

来源:澎湃新闻 2020-07-03 07:35 https://www.yybnet.net/

所谓法治，所谓有法可依有法必依，是要建立在这项法律本身是为了保障人民自由，免于恐惧的前提之上的。秦有法家制定的严刑峻法，“朕即国家”的路易十四也喜欢罗马法为王权站台，管束人民，铲除异己。专制者的法律不过是权力的婢女罢了，绝不是现代意义上的可以把权力关进笼子的法律。是权力支配法律，还是法律支配权力？这是一个问题。

法国大革命前，孟德斯鸠怀着对英国政治的向往之情写《论法的精神》，论证为什么需要以法律来支配权力？法律又何以支配权力？他的分权学说已经成为一种常识，法学家梁治平，认为“唯其是常识，其精义反易于为人忽略乃至遗忘。”于是他将回到孟德斯鸠学说诞生的那个年代，为你详解法律是如何成为自由的尺度的。

从权力支配法律到法律支配权力

文｜梁治平

1748年，一部“奇书”在日内瓦出版。仅仅两年之内，它就印行了22版，并有多种译本。这部轰动整个欧洲的巨著便是《论法的精神》。作者孟德斯鸠，一位法国贵族，用了整整20年时间，终于完成了这部“亚里士多德以后第一本综合性的政治学著作”和“到他的时代为止最进步的政治理论书”。全面评述这部百科全书式的著作恐怕是件吃力而又难以奏效的事情，也不是这样一篇短文所能做到的。下面将要谈的，只是孟德斯鸠政治理论中最重要的某些问题，所论未必全面，但多出于自己的理解，或许能够引起读者的共鸣。如果此外更能触发读者的灵思，引起更进一步的思索，那便是意外的收获了。

论法的精神

［法］孟德斯鸠 / 张雁深 / 商务印书馆 / 1961-11

凡对孟德斯鸠其人其书有些微了解的人，都知道他的名字是与“三权分立”学说联系在一起的。对于这个学说，我们并不生疏。最近二百年来的西方政治理论和实践大大发展和传播了这个观念。将国家权力划分为立法、行政、司法，使之分立、制衡，这也早已是宪法学、政治学上的常识。然而，唯其是常识，其精义反易于为人忽略乃至遗忘。因此，要很好地了解这个学说，最好的办法是回到它诞生的那个时代，透过原始的理论形态，看一看它最初得以产生的历史背景和逻辑前提。

由12世纪始，西欧封建国家渐渐脱离了政治动乱和无政府状态，王权的加强即其标志之一。四百年以后，君主政体已大为盛行，并有实行专制政治的趋向。在这个过程中，罗马法被证明是非常有力的武器。“为君主所喜之物具有法律效力”，“君主不受法律约束”，这些罗马法上的格言正好为新兴的王权张目。难怪都铎王朝的亨利八世竟不顾国内的普通法传统，而要将罗马法制度引入本土。虽然在英格兰的特殊历史条件下，此举终不能免于失败，但在既无议会传统又无普通法职业阶层的法兰西，它却大可以促进王权的繁盛。在路易十四“朕即国家”的名言里，我们确可见到那些古代格言的印记。1789年11月，国王路易十六亲临巴黎高等法院，要求通过一项借款和课征新税的计划（按当时惯例，国王的法律须由巴黎高等法院登记注册方可生效）。当时，奥尔良公爵喊道：“陛下，这是不合法的！”路易十六则回答说：“这是合法的，因为我要这样。”的确，从理论上说，国王的权力是无限的。他可以随时制定或修改法律，任意决定其臣属的命运，只有惯例多少可以限制这种绝对权力的行使。这便是路易十四以来的专制传统。根据孟德斯鸠的定义，专制政体的统治方式是由单独一人按一己意志来领导一切，君主的意志就是法律。生活在这种政体之下，人民毫无自由可言，虽然他们可能多少受到风俗和惯例的保护。这里，孟德斯鸠作了一个非常重要的划分，即与政制相关的自由和与公民相关的自由。

在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例，都能够产生自由，而且有些民事法规也可能有利于自由。

大体说来，风俗、惯例只是“自然”形成的东西，法律，特别是“基本的法律”却都是“人为”地制造出来的。所以，研究自由与政制的关系，不仅可以是描述性的，更可以是规范性的。在孟德斯鸠所处的时代，后一种方法更为盛行，孟德斯鸠本人的成就也主要是在这一方面。

就政制而言，怎样的安排才意味着自由得以确立，或者，反过来问，在什么情况下自由便不复存在了呢？在回答这个问题之前，我们首先要弄清孟德斯鸠本人对于自由的看法。

孟德斯鸠认为，政治自由不同于哲学上的自由，它与意志的行使无关，而是“一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的”。这里，问题涉及某种秩序的概念。因为，一个人的安全感只能产生于对某种外部保障的确信。在一个文明的社会里，这种外部保障是秩序，是法律。对此，孟德斯鸠说得非常清楚：

政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。

自由是做法律所许可的一切事情的权利。

按照上面这个精辟的定义，我们可以说，法律是自由的基石和天然屏障。诚如马克思所说，“法典就是人民自由的圣经”。不过问题不仅在于法律的有无，更在于法律与权力的关系。因为，就事物的性质来说，权力总是倾向于无限制地扩张，除非有某种合理的政制，法律的藩篱将被摧毁，自由也将荡然无存。查理一世不是说过“只要有权，没有法律可以造出一条法律来”吗？这是可以支配法律而本身不受约束的专制权力。1640年的革命不过是想要推翻这种权力，把它置于法律的制约之下。这是人类历史上一场权与法的大搏斗。终局是我们大家都熟知的。1688年“光荣革命”最终确立的君主立宪制度使英格兰成为当时欧洲最“自由”的国度。直到一百多年以后，英格兰的政制仍使得欧洲的先进思想家心向往之。孟德斯鸠也不例外，不过作为一个新的思想武器的锻造者，他所要做的主要不是称颂和赞美，而是扎扎实实的研究和探索，以便找出能够确保自由的政制赖以建立的原则。

与同时代的另一些思想家不同，孟德斯鸠讨论这个问题并非由先验的前提入手，而是从历史和经验出发。他所遵循的是一种简单的方法。“在政制中发现政治自由，并非十分困难的事。如果我们能够看见自由之所在，我们就已经发现它了。”实际上，孟德斯鸠在写这段话的时候，他自信已经看到了自由，发现了自由的政制。自然，那正是英格兰的政制。具备常识的现代人都知道，孟德斯鸠笔下的那个自由政制当时并不存在，至少那不是英格兰的政制。然而，这个善意的误解并未阻止他接近真理。因为，即使没有英格兰的榜样，他依然可以在自由的雅典和罗马共和国的历史中探寻，而对于威尼斯等意大利共和国和土耳其政制的研究，已经使他确信看到了一切暴政的根源。他这样写道：

当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。

如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施以专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。

如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。

……一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在。

我们不惮其烦大段引用的这篇文字不但是《论法的精神》一书中最精彩的段落，也是孟德斯鸠政治理论的核心所在，这个理论可以用一句话概括：

政治自由必须靠分权来保证。

由反面的叙述中得出正面的命题，这无疑是一种深化，但是，如果我们对于孟德斯鸠及其理论的理解仅仅停留在这一水准上，那将是很不够的。因为，只是通过这个命题，我们还不能清楚地知道，分权于政治自由何以是必要的，以及它为什么又是可能的，等等。这些问题涉及某些更隐蔽也更重要的理论层面，除非我们已经真正深入其中并把握其要旨，谈论孟德斯鸠的分权理论难免要流于浮泛。关于这个问题，可以从某种政治理论传统谈起。

早期政治理论家多喜欢谈论人性，并把自己的理论建立在关于人性的看法上面，这一点，在孟子与亚里士多德都是一样的。所不同的是，孟子以为，人心中皆有“善端”，人只要将此“善端”扩而充之，即可成圣人，即可行王道。亚里士多德不然，他坦白说自己不敢对人性寄予奢望。按他的说法，人若目无法律，无视正义，便是所有禽兽中最恶劣的一种。前者是以制度系于人心（人存政举的贤人政治）的人治理论，后者则导出希腊城邦国家的法治主张。虽然孟子的理论并不能代表古代中国全部政治哲学，亚里士多德也不是西方历史上唯一的政治理论家，但就渊源和影响的久远而论，他们的理论却都属于最值得注意的一类。至少，西方近代启蒙思想家有意无意所承接的，多半是亚里士多德以来的政治理论传统。约早于孟德斯鸠半个世纪的另一位分权学说鼓吹者洛克写道：

谁认为绝对权力能够纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代的历史，就会相信适得其反。

政府论

[英] 洛克 / 叶启芳 / 瞿菊农 / 商务印书馆 / 1964-2

孟德斯鸠说得更干脆：

一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

这里，谈的是历史，是经验。但作为“规律”，它还不是科学，而是假定。这个假定是超时代的。这个“有权力的人”属于任何一个时代，任何一个民族，任何一个阶级，但他“容易滥用权力”，这却是万古不易的“真理”。所以，下一步是要从事物的性质出发，找出解决的办法。为了便于说明，我们不妨把这个推理过程简化如下：

假定1：“一切有权力的人都容易滥用权力。”

假定2：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”

结论：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”

从这里向前再跨一步，就是分权学说。自然，孟德斯鸠跨出了这一步。但在这样做时，他不过是把一个具有普遍意义的理论应用于一个特定时代的特定国度：18世纪中叶的法兰西。因此，当我们看到孟德斯鸠在描绘他的理想王国时，心中憧憬的不是某一个意大利共和国，而是英格兰的政制，而他的所谓“三权分立”亦不过是阶级分权说的时候，用不着感到惊奇。1791年宪法不也是肯定君主立宪制度吗？问题在于，孟德斯鸠的“三权分立”赖以建立的前提具有广泛得多的适用性和包容性，它所关心的主要不是三权或者四权分立，而是为权力制定界限，是权力与权力之间的制衡。正唯如此，孟德斯鸠不仅为法国人所接受，也为美国人所接受；不仅为西方所承认，也为东方所承认。在这个意义上，与其说孟德斯鸠的理论是“三权分立”的学说，倒不如说它是权力制衡的学说，至少，孟德斯鸠对于近代政治理论最持久、最重要的贡献是在后一方面。

通过权力之间的制衡来防止权力的滥用，进而保证政治自由的实现，这当然是孟德斯鸠政治理论中精彩的一章。但是，如果我们不曾把这一思想同他关于自由的定义放在一起来思考的话，恐怕还是难以把握这一理论的深厚历史意蕴。

按照孟德斯鸠的定义，自由只是“做法律许可的一切事情的权利”。换言之，法律是自由的尺度。法律不存，自由亦无从谈起。如果把这种认识提高到关乎政制的自由这一层，分权与否的问题马上可以新的形式提出：是权力支配法律，还是法律支配权力。这才是问题的症结所在。历史上人治与法治的论争、封建主义与资本主义的搏斗都可以说是围绕着这一根本矛盾展开的。

在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，欧洲政治的基本格局是权力支配法律（至少在公法领域），而17—18世纪之间所有进步的政治理论和实践无非是要把这个公式颠倒过来，使法律支配权力。在最高意义上说，这种支配权力的法律“不是政府的法令，而是人民组成政府的法令”。这种法律被称做“宪法”。托马斯·潘恩写道：“政府如果没有宪法就成了一种无权的权力了。”他的意思是说，政府的权力须由宪法授予，否则就不是合法的，只能算是暴政。然而，宪法本身也是需要保障的。既然权力的合一必然使人性腐化，必然置法律于无力，那就只有分权和制衡可以保证法律的统治。以往的历史表明，所有的暴政都是由于没有权力制衡的结果。至少，孟德斯鸠深信如此。他满怀激愤，历数旧制度的弊害。这种激愤之情大概多少妨碍了他正面阐述其理论，特别是其中法律与权力这一根本性冲突。有趣的是，一个多世纪以后，当孟德斯鸠的理论被译介到中国的时候，这个被理论的创造者“忽略”了的问题倒被其介绍者专门提了出来。中国的秦代有法，更有劝君任法的法家，但正是这个秦代开了中国专制制度的先河。如按“孟氏之说”，则专制无法，这岂不是矛盾？严复以为，问题出在对“法”的理解上。

孟氏之谓法，治国之经制也。其立也，虽不必参用民权，顾既立之余，则上下所为，皆有所束。若夫督责书，所谓法者，直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法，不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已。

这里说的，虽是对法律一词的不同理解，要害处却是法律与权力的关系。所谓“国君超乎法之上，可以意用法易法”云云，讲的正是君权大于国法。这是中国两千年不变的专制传统。所以，中国第一次成功的资产阶级革命不但推翻了帝制，而且颁行了一部西方式的规定分权的宪法。这部宪法虽然被称为“五权宪法”，其内在精神却完全是西方的。它所承受的不仅是孟德斯鸠的政治原则，而且是孟德斯鸠以后西方政治实践发展的传统。

1787年颁布的《美利坚合众国宪法》是第一部三权分立的宪法，它完全建立在孟德斯鸠的分权理论之上。两年以后的法国《人权宣言》更是明白写道：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”政治革命以直截了当的方式确立了法律与权力的新格局。理论之花终于结出丰硕之果。

《论法的精神》一书问世至今，两百多年已经过去了。今天的欧洲和世界与百年以前相比也已经面貌迥异。然而，现行的美国联邦宪法依旧是1789年的那部（美国宪法颁布至今，已先后增加了二十多条修正案，其中有些是原则性的。这里所谓“依旧”，主要指其正文部分未变，与分权有关的主要是这一部分），欧洲各国的宪法亦不能摆脱传统的分权模式。设若这些宪法的最初制定者能够重读宪法，大概不至于感到太不适应吧。这种现象究竟意味着什么？传统的分权理论仍保有活力，还是名存实亡，沦为过时的形式？回答这个问题必须慎重。

1969年，美国一位年轻的政治学家（现任康乃尔大学政治学教授）西奥多·路威出版了一部颇为轰动的新著，书名是《自由主义的终结：美利坚第二合众国》。这部书谈到近半个世纪以来美国民主政治经历的巨大转变。根据传统分权理论制定的宪法仍在，而社会生活实际已发生了惊人的变化。传统的“三权分立”说仍然是民众的信仰，但实际上已变形，处于衰亡之中。民主面临的危险来自日益膨胀的行政权力，来自支持这种权力的“大众民主”（mass democracy）。路威的结论不一定人人都会赞同，但他所列举的事实和所描述的现象，却是一般人不能否认的。这是否意味着孟德斯鸠已经完全过时了呢？我想也不尽然。“三权分立”的学说固然有明显的局限性，但作为这种学说基础的制衡理论却建立在一个“超时代”的前提上面。只要这个前提存在着，制衡理论就依然有效。实际上，直到今天为止，还没有任何一种政治理论或实践能够否定它的有效性。路威之所以对“大众民主”感到担忧，只是因为这种形式取消了一切可资制衡的“中间环节”，从而打破了“三权”之间的平衡。这当然不是某些人的主观意愿所致，而是历史演变无可挽回的结果。所以，问题不在于应否不合时宜地主张“三权分立”，而在于能否找到新的适应时代的制衡形式，不管这种形式是政党的、派别的还是社会多元的。这样做的目的仍在于防止权力的滥用，保证法律对于权力的支配。在这一点上，人们不能不想到孟德斯鸠。毕竟，这个时代是他那一代人开创的。

（本文节选自《法辨》，经新民说授权转载）

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