被告人的行为构成盗窃罪还是抢劫罪？

【案情】

2018年12月29日凌晨，吕某酒后产生盗窃之念，遂头戴帽子面戴口罩潜入邹平市经济技术开发区国际商贸城N 座许某(女)居住的 406室。吕某从许某放在沙发上的包内窃取现金300元，在翻动室内物品的过程中，许某被惊醒，并惊问“是谁”。吕某遂用手电筒照射许某，不让许某喊叫、开灯，并将许某身旁的两部手机拿走，并继续翻动许某室内的物品。 许某趁机与吕某交谈，经许某再三请求，吕某将其中一部手机取出手机卡还给许某，将许某的另一部手机拿走。吕某当着许某的面再次翻找许某的手提包，从包中翻出一个手镯拿走。

【 分歧】

对于吕某的行为构成何罪，有三种意见。

第一种意见认为，吕某的行为应构成盗窃罪，属于公开盗窃。盗窃罪是以非法占有为目的，将他人占有的财物转移为自己占有的行为。吕某在盗窃过程中未使用任何暴力行为，其仅仅让许某不许喊叫，将许某的手机、手镯公开转移占有，符合盗窃罪的特征。

第二种意见认为，吕某行为构成盗窃罪和抢劫罪，应数罪并罚。理由是吕某首先入户盗窃 300元，构成盗窃罪。其被许某发现后以暴力相威胁，当场又劫取手机一部、手镯一个，应认定普通抢劫而非转化抢劫。吕某的两个行为侵犯不同的法益，应构成盗窃罪和抢劫罪。

第三种意见认为，吕某的行为应转化为抢劫罪，且属于“入户抢劫”。理由是吕某在实施盗窃过程中被发现，为抗拒抓捕，当场以暴力相威胁，应根据刑法第269 条之规定，应转化为抢劫罪，且属于“入户抢劫”。

【 评析】

笔者同意第三种意见，具体理由如下：

(一)盗窃罪无法涵盖吕某的全部犯罪行为。吕某进入许某居住的室内后，先后实施了两个行为。第一个行为吕某被发现前的行为。许某的居室为一大间，中间用布帘相隔，布帘一端是床，另一端是沙发等生活用品。许某的居室能够认定属于法律意义上的“户”，符合供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面的特征，吕某潜入室内首先从许某放在沙发上的包内窃取300元，应认定为入户盗窃。第二个行为是吕某被发现后的行为。其被发现后拿手电筒照向许某，并喝令许某不许喊叫、不许开灯，虽然吕某没有实施暴力行为，但不能认定吕某的行为是较为平和的行为，吕某亦是基于许某的恐惧心理才得以顺利从许某身旁将手机拿走，并继续翻包又拿走一个手镯。可见吕某第二个行为不能仅用盗窃罪评价。如果许某在发现被盗情形下不敢出声，吕某误以为未被发现又继续实施取走手机及手镯的行为，则可以用公开盗窃来评价整个行为。

(二)吕某入户后实施的行为是连贯的，属于一个行为，不应认定数罪并罚。抢劫罪是以暴力、胁迫或者其他方法强取他人财物的行为。抢劫罪保护的法益首先是财产权，其次是人身权。其行为公式是实施暴力、胁迫等强制手段，压制对方反抗，对方因无法反抗而放弃财物，行为人取得财物。本案中吕某实施盗窃被发现后喝令许某不许喊叫，又当面拿走手机和手镯，其行为类似当面劫取的特征，但又无法全面涵盖吕某“入户”的行为特征。

(三)吕某的行为符合转化型抢劫的行为特征，且应属于“入户抢劫”。《刑法》第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。由此可见，认定为转化型抢劫应符合三个条件：第一，行为人必须是先“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，此为向抢劫转化的前提条件；第二，当场使用暴力或以暴力相威胁，此为向抢劫转化的客观条件；第三目的是窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，此为向抢劫转化的主观条件。

1.向抢劫转化的前提条件分析。《刑法》第二百六十九条的“ 犯盗窃、诈骗、 抢夺罪”，是否要求行为必须达到“数额较大”？最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂，也就是说，此处的“ 罪” 应解释为“ 行为” ，也即盗窃、 诈骗、抢夺行为。 本案中，吕某在窃取300元现金后又在翻动室内其他物品过程中，虽然数额尚未达到较大的程度，但属于“盗窃”行为，已符合向抢劫转化的前提条件。

2.向抢劫转化的客观条件分析。最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定，“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。本案中吕某实施盗窃现场被许某发现，符合“当场”的认定条件。吕某供述用手电筒照射许某，并喝令许某躺在床上别动，不许喊叫，“不喊就不把你怎么的”。许某陈述吕某从裤兜里拿出一把刀子，让她老实点，不老实就弄死她。虽然现有证据无法证实吕某在案发时是否用刀具对许某进行胁迫，但案发在凌晨时分，许某作为一名单身女性，面对一名成年蒙面的陌生男子潜入家中，其恐惧感是可想而知的，应当认定吕某以暴力相威胁。吕某从许某身边拿走手机是一方面以非法占有为目的，另一方面为了防止许某拨打电话报警，防止其被抓捕。

3.向抢劫转化的主观条件分析。当场实施暴力或以暴力相威胁，目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，此为向抢劫转化的主观条件。窝藏赃物，是指保护已经取得赃物不被恢复应有状态；抗拒抓捕，是指拒绝司法人员的拘留、逮捕和一般公民的扭送；毁灭证据，是指毁灭、消灭其盗窃、诈骗、抢夺的证据，只要行为人实施暴力或者以暴力相威胁处于上述目的即可，目的是否实现，不影响事后抢劫罪的成立与既遂的认定。本案中，吕某以暴力相威胁的目的是保护已经取得的 300 元，即窝藏赃物。同时也是防止许某喊叫被隔壁室内人员发现被抓捕，劫取手机也是防止许某报案。故吕某的行为符合向抢劫转化的主观条件。

综上分析，吕某符合转化抢劫的主客观条件和前提条件，应认定转化为抢劫罪。依照最高人民法院《 关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为“入户抢劫”。最高人民检察院第五批指导性案例(检例 17号)《陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案》中认定陈邓昌入户盗窃后，被被害人当场发现，意图抗拒抓捕，当场使用暴力威胁被害人不许其喊叫，然后逃离案发现场，被依法认定为“入户抢劫”，对本案的认定亦有一定的指导意义。故本案中吕某入户盗窃后实施的一系列行为应符合转化抢劫且应认定“入户抢劫”，依据刑法第二百六十三条的规定，对吕某应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。孙德国

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