“中国基药招标第一案”在济南开庭审理法院认为基药招标可视为一种政府采购行为 二审目前还没有结果

□本报记者 陈彦杰

2013年9月

山东省对基本药物招标。奥吉娜未中标，状告山东省卫计委和山东省财政厅。

2014年11月底

济南市历下区人民法院一审驳回了奥吉娜起诉山东省卫计委的请求。

2014年12月底

济南市市中区人民法院一审驳回了奥吉娜起诉山东省财政厅的请求。

2015年1月30日

奥吉娜诉山东省财政厅一案二审在山东省济南市中级人民法院开庭。

日前，“中国基药招标第一案”二审在济南中院开庭审理。去年，沈阳奥吉娜药业有限公司（以下简称奥吉娜）分别在历下区法院和市中区法院起诉了山东省卫计委和财政厅，质疑山东省在2013年国家基本药物集中招标采购中设置对外省及中小药企投标者排除和歧视性条款，两家基层法院一审均驳回诉讼。后来奥吉娜对市中区法院一审结果不服提起上诉。2015年2月27日下午，奥吉娜公司一位工作人员介绍，二审目前还没有结果。此前公司一位负责人表示，就案件本身来说，输赢并不重要，从企业的角度来看，诉讼双方皆为赢家。

招标失败药企起诉山东卫计委、财政厅

奥吉娜起诉山东卫计委、财政厅起源于2013年9月山东省对基本药物的招标。在此之前，奥吉娜多年以来一直是山东市场基本药物100mg阿司匹林肠溶片的中标者，却在这次招标中被挡在门外。2014年12月22日，奥吉娜公司在北京召开了新闻通报会，公司负责人介绍，奥吉娜在2011年参加了山东省第一轮国家基本药物招标并中标，两年以后2013年奥吉娜再次参加国家基本药物招标，却被其他药企以“高价”剥夺了中标权。

该负责人表示，中标企业的价格要比他们高出20%多，却得以中标，他们认为国家基本药物既然有财政的资金在里面，它的目的应该是把药品价格越降越低，任何一个招投标都不应该把价格越招越高。

根据山东省基药招标的规则，对竞价药品的评审采用“双信封”制：首先对合格企业的经济技术标进行评审，然后对经济技术标评审入围的产品进行商务标评审，最后再确定中标产品。

奥吉娜公司认为，这份规则显示企业能否中标看最后得分，而企业规模越大、行业排名越靠前越容易得分，同时本地企业按照规则也容易获得加分。比如，规则中，“企业规模及生产能力”权重达20分；营业额18.5亿元以上的大型企业可得10分，每减少0.5亿元减少0.25得分，5000万元的中小企业才得1分；行业排名前50名7分，400名外0分。奥吉娜排名400名以外该项没有得分。

另外，“创新能力”评价指标设定“国家级或山东省企业技术中心”和“国家或山东省大容量注射剂工程技术研究中心”各得5分，承担国家或山东政府药品储备的可以拿3分，不参与储备的得0分。

“国内能生产这种阿司匹林药品的有四家厂家，包括我们和德国拜耳、山东辰欣药业、陕西兰花药业，最后是德国拜耳以原研者的身份和山东本省的辰欣药业两家中标。”奥吉娜公司一位负责人介绍。

两次起诉一审均被驳回，药企再次上诉

奥吉娜公司认为这种招标规则明显排斥山东省外企业、歧视中小企业，为此向主管部门多次反映情况，但是都没有得到回信。最终奥吉娜分别状告了山东省卫计委和山东省财政厅，成为国内第一家在基药招标采购中起诉政府主管部门的药企，当了“基药招标第一案”的原告。

2014年11月底，历下区法院一审驳回了奥吉娜起诉山东省卫计委的请求，理由是认为由于山东省的《基本药物集中采购文件》属于政府发布的政策性文件，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定的范围，因此不在法院行政诉讼受案范围内。

2014年12月底，市中区法院一审同样驳回了奥吉娜起诉山东省财政庭的请求，理由是认为原告所告的投诉事项不在被告的职责范围内，也就是认为奥吉娜起诉的主体不对。对此奥吉娜不服，再次向济南中院上诉，告山东省财政厅没有履行对基药招标的监督职能，济南中院于2015年1月30日的二审开庭。

奥吉娜负责人在新闻通报会表示，在起诉山东省卫计委和财政厅的过程中，他认为这是一次非常“高大上”的行动，双方没有任何沟通障碍，相互尊重；另外法院给双方提供了一个相互学习法律法规、国家政策文件的机会，在这个案件中，涉及6部法律、12部法规、9个部委；山东省各级部门也充分体现了孔孟后裔知书达理的风范，不仅高度重视，没有出现“官官相护”情况，还给予奥吉娜药业更多的机会。

法院审理基药招标可视为一种政府采购行为

记者在历下区法院公开的一份裁判文书中发现，原告奥吉娜的诉讼请求为：判令2014年1月被告山东省卫计委依据《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》（SDJBYWCG-2013-1）作出的政府采购行为违法并予以撤销；判令被告立即纠正违法行为，删除《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》中歧视外省市中小型企业的评审条款并重新进行评审；判令被告承担本案诉讼费用。

被告山东省卫计委辩称，首先国家基本药品采购为民事行为，不属于行政案件受理范围。其次《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》属于规范性文件，不是具体行政行为。再次答辩人不是本案适合被告主体，原告起诉答辩人为选择被告错误。另外《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》依照国务院、省政府有关规定制定，不存在原告在诉状中所述的违法事项。

法院审理认为，对于奥吉娜公司的第一项诉讼请求，卫生部等九部委于2009年发布的《关于建立国家基本药物制度的实施意见》（以下简称《实施意见》）规定：“政府举办的医疗卫生机构使用的基本药物，由省级人民政府指定以政府为主导的药品集中采购相关机构按《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定，实行省级集中网上公开招标采购”。依照该《实施意见》的规定和精神，基本药物集中采购作为基本药物供应保障体系的一项制度改革，基本药物公开招标采购行为可视为一种政府采购行为。《实施意见》亦规定：“按《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定，实行省级集中网上公开招标采购”，故基本药物公开招标采购行为应当适用《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定。

多方观点案件本身的意义远大于案件结果

根据国务院2009年发布的《关于建立国家基本药物制度的实施意见》（被业内称为“78号文”），基本药物招标由卫生部、国家发改委、工业和信息化部、监察部、财政部、人力资源社会保障部、商务部、食品药品监管局、中医药局等九个部门联合制定。

中国行政法学研究会副会长、北京大学法学院教授湛中乐在接受媒体采访时说：“是财政部门的责任还是卫计委问题，还要接受社会的拷问，从而回馈到立法机关，否则就会导致这个地方这个理解，那个地方那个理解，相互推诿的现象”。

湛中乐认为，这个案子无论法院怎么判，其本身的意义已经超出了判决的意义，讨论的意义远远超出了案件本身。它可以促进立法不断改进建立，通过司法审判过程中智慧的举动，使这个规范性文件之间的冲突和模糊地带能够通过司法判决得到一定的纠正。

1月30日济南中院二审结束后，奥吉娜药业总经理王英女士接受媒体采访时介绍，二审时济南中院依然是充分的听取了控辩双方的意见，给双方足够的时间和空间发表各自观点；依然是“高、大、上”式的庭审。本次开庭争议焦点为山东省财政厅是否对“2013年山东省国家基本药物集中招投标采购”行为具有监督和管理职责；山东省财政厅对奥吉娜药业投诉的答复行为程序是否违法两大核心展开。2月27日下午，记者联系奥吉娜公司相关工作人员，工作人员表示二审目前暂时没有结果，法院让公司等待通知。

王英认为，对于诉讼本身大家可能更关心诉讼双方谁输谁赢，而就案件本身来说，输赢并不重要，从企业的角度来看，诉讼双方皆为赢家。

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