“两高”《批复》 让重刑伺候真正的枪案

近年来，涉气枪、仿真枪、甚至是火柴枪被判刑的案件时有耳闻，而且几乎每一起案件都会引起热烈讨论。2018年3月8日，最高人民法院最高人民检察院联合发布《关于涉以压缩气体为动力的枪支、***刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下称《批复》），自2018年3月30日起施行。《批复》对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支及***的行为，是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚，提供了明确具体的指导意见。

此前司法实践中，依据《枪支管理法》规定的枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。认定的具体依据则是公安部2007年发布2008年3月1日实施的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，以及2010年印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，据此，枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，无论是什么“枪”，都有被认定为刑法意义的“枪支”的危险，从而将所涉案件认定为刑事犯罪。

正是枪口比动能这一数据红线导致各地涉枪案件此起彼伏。玩具性质的仿真枪是不是枪，摆气枪摊大妈有不有罪等一系列案件备受争议。最近报道的一起购买火柴枪被判刑的案件更是引发舆论哗然。有的枪案久拖不决，有的案件翻来覆去地改判。有的案件可能不起诉，有的却面临无期徒刑。仅以2016年为例，2016年1月，被广州检方认定没有犯罪事实、不构成犯罪的小贩王国其，就历经六年七审、两次检方撤诉。2016年10月，福建高院再审刘大蔚走私武器案，法院复查认为，此前网购仿真枪24支的刘大蔚被判无期徒刑“量刑明显不当”。“请用我买的枪枪毙我”，刘大蔚如此申辩不仅仅引发社会公众的同情心。2016年12月15日，济南法院对一起15名被告人非法买卖或持有气枪案作出第二次判决，其中多个被告人得到从10多年到几年或者几个月的大幅度改判。

在上述气枪、仿真枪枪案中，其对公共安全的危害究竟有多大，在大多数民众看来恐怕几可忽略。针对此类案件，公众的认同与刑法的适用出现了显著矛盾甚至对立，这类枪案与地球另一边时不时爆出的美国枪案更是不可同日而语。

现在，涉气枪类的案件如何定罪量刑，这份司法解释给出了指导性答案。在涉以压缩气体为动力的枪支、***刑事案件定罪量刑中，是否应当进行刑事处罚以及如何量刑，不仅应当考虑所涉气枪、***的数量，而且也需要充分考虑气枪的外形、价格、用途、致伤力大小等诸多因素，并且综合行为人主观认知、目的动机、是否规避调查等情节，坚持主客观相统一，确保罪责相适应。

问题是，有了这份《批复》，类似的争议是不是就得以克服和避免了呢？恐怕这首先还有赖于“枪支”的标准的界定。而《批复》没有也不便于明确这一点。因为根据罪刑法定原则，对犯罪构成要素的规定必须依照刑法，司法解释不可代替刑法规定“枪”这个基本的构成要素。那么，在刑法没有规定“枪”的标准的情况下，司法实践中一直是根据公安部门的规定认定枪支，而公安部门规定的标准一旦得不到检察机关或者人民法院的认同，就容易产生争议。

我国和德、日等国一样，属于严格控制枪支拥有和使用的国家。依据可能的打击强度确定是否属于枪支的标准本无可厚非。但这个标准由谁确定呢？目前，枪支认定的主要依据 是《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》以及《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，它们作为公安部门制定的规章，能否作为司法机关的的裁判依据一直存在争议。依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定的“鉴定标准”，其中（三）“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”而1.8焦耳/平方厘米的标准，就曾遭到业界和公众的普遍质疑，因为这个标准的射击可能对人体伤害根本不大（除非是击打在眼睛等脆弱部位上）。

不可否认的是，公安部门确定一个较低的枪支认定标准与其治安管理职能密切相关，我国和德日等国一样，属于严格控枪的国家，所以，依据自身的国情，制定一个偏低一点的枪支认定标准也是正常的。但是，这个标准却成为涉枪案件定罪的主要依据，这就使得罪刑法定原则走了样。毫无疑问，接纳一个较低的构成要件的标准，与犯罪的本质特征即严重的社会危害性相违背。

如今，两高《批复》就是为了回应这类案件的巨大争议，弥补公安部门确立的这个较低的枪支认定标准，《批复》明确，对涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且“应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节”。

这意味着，从单纯以公安部规定的比动能标准定罪，转而对社会危害性进行主客观方面的综合评估，将有利于防止仿真枪案件的判决悖离公众的认知常识，防止曲解和违背罪刑法定和罪责刑相适应原则。

由于刑法关涉公民最重大的人身财产权益，所以也是最容易被人感受得到的。涉枪案件属于危害公共安的重罪，越是重罪就越应该给人感觉重的适当，重的协调。反过来，动则十年有期徒刑以上的刑罚，该对付何等严重的罪行呢。刑以制罪就是这个道理，觉得刑罚明显过重了，但又找不到减去的理由，这很可能就是一起错案、冤案，司法者应该有推翻先例的担当，有对机械司法说不的担当。

良性而健全的法治秩序总是要以基本的公序良俗和善良的价值判断为基础的。司法也必须顾及民众的心理感受和朴素认知。涉及大众娱乐类的气枪、仿真枪被司法者自己机械地纳进了刑罚的射程之内，如今终于得以纠偏。

不仅如此，由气枪、玩具枪是不是枪的疑问推广开来，司法在裁量罪与非罪、此罪或彼罪等问题时，决不可机械地对待量化的定罪门槛，而应当综合衡量被追究对象的社会危害性，包括行为者的主观恶性，社会和普通民众的心理期待同样不可无视。

（作者系同济大学法学教授）

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