中立帮助行为正犯化的争议与反思

一、问题的提出

在《刑法修正案(九)》出台之前，我国立法对帮助行为的入罪一直保持着相对保守的态度。中立帮助行为并非传统的法定概念，而是指那些表面上无害，行为本身与日常的生活行为、业务行为相似，但是却对正犯的危害行为和损害结果起到了一定的帮助或促进作用的行为。纵览以往的法律条文可以发现那些被正犯化的帮助行为均是行为本身就违反相关法律规范，属于明显的违反我国相关治安管理处罚法律规定的行为，与中立帮助行为中所讨论的日常生活中的中性行为具有显著的区别。而《刑修(九 )》所增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”，是典型的中立帮助行为正犯化。该罪名的设立，意味着我国刑事司法和立法对中立帮助行为的处理态度采取的是扩大入罪的态度，这在我国理论界引起了诸多的质疑。

二、理论争议分析

有学者认为，这种将中立帮助行为不加限制地入罪化，虽然在某种程度上是符合刑事政策的，但是具有极其明显的缺陷，会使大范围的日常行为都被视为可罚的帮助行为，导致“每个人都充当了警察的角色”。还有学者认为，网络中立帮助行为入罪，体现了一种先对案件入罪定性，再寻找罪名的思维和做法，这是对罪刑法定原则的违背。对于这种无正犯的网络中立帮助行为，据调查显示，网络犯罪大概只有1% 能被发现而其中大概只有4% 会被正式侦查。我国实务部门开始避开对帮助犯的讨论，直接在刑法中寻找“既有”罪名，对其进行扩张解释。管理部门也将重点放在了帮助行为上，这样不仅可以节省成本，还能抓住要害。如此一来，唯一需要解决的就是对中立帮助行为寻找合适的罪名，这无疑对罪刑法定原则造成了巨大的破坏。

就入罪标准而言，我国刑法中的中立帮助行为正犯化存在入罪标准混乱的问题。以“帮助信息网络犯罪活动罪”为例，要求行为人的主观要素为“明知”，而我国目前的司法实务中，对“明知”中是否包含“应当知道”的认定标准理论界一直存在不同的观点。如陈兴良教授认为，“应当知道”属于犯罪故意的范畴，应当将其含义理解为推定的故意，因而陈教授主张在理解“ 明知”时引入推定故意的概念。然而，这种观点受到了学界其他学者的反对，如张明楷教授则认为，应当从应然的角度出发来理解“明知”的含义，将“明知”理解为一种现实的认识，而非潜在的认识。所谓“明知”，即行为人已经知道了事实的存在或者可能存在，而非“应当知道”，不然会造成对故意和过失的混淆。由此可见，由于中立帮助行为本身的特殊性，在入罪的主观标准上一直众说纷纭，造成了中立帮助行为正犯化的入罪标准混乱，难以对行为人主观方面有一个统一的认定标准的尴尬局面。

三、对中立帮助行为正犯化立法的反思

1、适当限制中立帮助行为入罪

由于中立帮助行为本身的特殊性，在进行中立帮助行为正犯化的过程中，要根据具体情况对其进行限制。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，如果网络服务的提供者一直认为自己的行为是正常的网络交易，并且其主观上并无促进犯罪行为发生的意思，即便网络服务提供者对犯罪行为的可能性具有认识，也不应该将其一概认定为主观上具有帮助的故意。因此，即便《刑修(九)》中已经增设了中立帮助行为正犯化的相关罪名，也并不能因此而放松中立帮助行为的入罪标准。

同样，在对中立的帮助行为进行处罚时，也要根据具体的情况进行单独的分析，不能盲目的将所有中立帮助行为的处罚一概而论。 首先，要对中立帮助行为的主客观方面进行严格的判定，从客观方面的角度讲，因为中立帮助行为具有日常性，法益侵害后果通常发生在偶然情况中，所以在判定中立帮助行为客观方面时，要对其与共犯中的其他帮助行为进行区分；从主观方面的角度讲，因为行为的日常性，中立的帮助行为的行为人通常并没有明显的促进犯罪实现的意思，因此，要对正犯化的中立帮助行为人的主观心理进行严格的把关。其次，要对中立帮助行为的可罚性进行深入的分析。判断行为本身是否造成了被法律所排斥的风险，是否提高了正犯行为的危险性。 结合行为所带来的风险的紧迫性，对中立帮助行为所带来的“加功”的效果进行判断，从而确定其社会危害性。

2、明确中立帮助行为的主观认定标准

首先，明确“明知”的认定内容。“明知”本身强调的是对行为的认识，结果之外的意志如何并不重要，因此，在中立帮助行为正犯化中，帮助者仅需要认识到被帮助者是在进行违法行为即可。其次，明确“明知”的认定程度。如上文所述，“明知”的内容中是否包含“应当知道”，我国目前对该问题采取刑事推定的认定方式。然而，本文认为若是将“ 明知”中包含“应当知道”，则是完全忽略了刑法条文中明知与应知同时存在，二者并列的情形。如在“侵犯商业秘密”的法条中，对行为人的主观规定是明知或应知。 由此可见，二者之间并非部分理论中所倡导的包含关系，而是并列的共存关系。同时，从文义解释的角度来讲，明知应被解释为确知，若是将应知包括其中，明显背离了法条本身的含义，同时会带来通过司法解释的方法不合理扩大刑罚权的嫌疑。中立帮助行为正犯化立法，其本身就是对行为定罪量刑的内容和范围的扩大，如果对“明知”的内容也进行扩大解释，会导致犯罪圈的进一步扩张，而相关的中立帮助行为正犯化立法可能会沦为兜底条款，这既阻碍了网络技术的自由有序发展，也完全违背了我国帮助行为正犯化立法的初衷。东北财经大学于莹

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