该案是否构成非法经营罪

□张忠翠

一、基本案情

李某自家经营一间杂货铺,2011年7月以来,在未取得烟草专卖零售许可证、烟花爆竹零售许可证的情况下,购买大量“黄山”、“迎客松”等品牌香烟、伪劣的“中华”、“玉溪”、“利群”品牌香烟及烟花爆竹对外销售。截至2012年1月,李某非法经营卷烟价值人民币32856元,非法经营烟花爆竹价值人民币30227元。

二、分歧意见

一种意见认为无论是非法经营卷烟还是非法经营烟花爆竹均是扰乱市场秩序的行为,二者侵犯的客体相同,均破坏了国家对特定商品的专营、专买管理制度,且法定追诉标准也相同,因此可以累计计算非法经营数额。李某的行为构成非法经营罪,非法经营数额为非法经营卷烟和烟花爆竹的总额计人民币63083元。

另一种意见认为非法经营罪侵犯的客体是某一种非法经营商品的市场秩序,情节严重的才构成犯罪。本案中,卷烟和烟花爆竹的非法经营数额均未达到五万元的法定追诉标准,因此李某的行为不构成犯罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。

我国刑法第225条规定了非法经营罪。非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人；依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规、买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

我国刑法将非法经营罪这一罪归类在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章中，说明确立这一罪名是为了保护国家的市场经济秩序，那么非法经营不同商品扰乱的市场秩序必然不同。国家根据现阶段市场的实际情况，针对不同商品的经营制定了不同的市场规范标准，而且这种标准也会随着国家对该类商品的市场调控力度的变化而作出相应的调整。所以在非法经营行为上，刑法针对不同商品制定了不同的追诉标准，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条就做了明确的规定。该条文中，针对非法经营食盐、烟草、证券、期货、保险等不同商品确立了不同的追诉标准。根据规定，非法经营卷烟的追诉标准为非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上。而非法经营烟花爆竹属于从事其他非法经营活动，追诉标准为个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上。由于司法解释对非法经营不同种类商品规定了不同的追诉标准，所以，如果行为人非法经营不同种类商品，则不同种类商品的经营数额不能累计相加。

在现有的法律法规和相关司法解释中，都没有非法经营不同商品数额可以累计计算的规定，而刑法的基本原则之一是“罪刑法定”原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。所以，本案当中李某非法经营卷烟和烟花爆竹两者的非法经营数额不能累计相加。本罪属于情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，所以李某的行为只是一般的违法行为，不构成犯罪。

（作者单位：天长市人民检察院）

新闻推荐

民警冬夜救助迷路老汉

天长讯 1月21日夜晚，寒风凛冽，滴水成冰，一位年近八旬的老汉因为一时糊涂，弄错了方向，流落在陌生的荒郊野外，幸好遇到了夜间巡逻的天长市公安局汊涧派出所民警，才没有酿成大祸。1月21日夜晚，四九的第...

天长新闻，讲述家乡的故事。有观点、有态度，接地气的实时新闻，传播天长市正能量。看家乡事，品故乡情。家的声音，天涯咫尺。